Os homossexuais vêm sofrendo grande preconceito já há algum tempo, sendo que muitos deles enfrentam grande resistência inclusive por parte de sua família, que não aceitam o fato e simplesmente deixam de falar com o parente. Inúmeras são as histórias de pais que deixaram de falar com seus filhos por serem intolerantes quanto à sexualidade daquele.
Já os transexuais e os travestis são um tópico relativamente recente na discussão ética da sociedade, sendo que muita vezes são relacionados à atividade de prostituição, que denigre a dignidade do indivíduo que adota esse gênero.
Ocorre que a sexualidade de uma pessoa não é algo que pode ser moldado de acordo com a vontade alheia, sendo que o indivíduo que não se sente confortável com o sexo com que nasceu é eivado de uma patologia, algo que não pode ser controlado por forças externas, pois ele possui plena convicção de que habita o corpo errado.
Não diferente pode ser interpretado o sentimento dos homossexuais, que, embora satisfeitos com seus corpos, possuem atração por pessoas do mesmo sexo. Tal sentimento é algo que não pode ser controlado e muito menos “curado”, como pregam alguns.
Não obstante, alvo de imensa generalização, não se pode confundir as figuras de homossexuais, travestis e transexuais, visto que são serem diferentes uns dos outros em diversos aspectos.
Diligentes de inúmeras lutas e atos contra o preconceito, os indivíduos que não se encaixam na concepção adotada como normal pela sociedade, já ganharam um imenso respeito perante o mundo globalizado, sendo que são vários os países que realizam atos como a “Parada Gay” e eventos conexos, simpatizantes com uma cultura livre para que o indivíduo se aceite como quiser.
Foi, inclusive, em virtude dessas imensas lutas que os direitos sexuais se ampliaram cada vez, trazendo aos homossexuais uma cultura de aceitação perante grande parte da sociedade e aos transexuais o direito à cirurgia de transgenitalização.
Posto isto, o objetivo do presente trabalho é o de estudar as diferenças entre os diversos comportamentos sexuais dos diversos gêneros acima citados, em especial no que concerne ao transexual, no quanto nos aprofundaremos, também, no procedimento para cirurgia de transgenitalização, aceitação da mesma perante o mundo e direito à dignidade sexual do transexual.
2. Transexualidade
As questões relacionadas à identidade de gênero mudaram significativamente com o passar do tempo e a natural evolução da sociedade. O binarismo que pressupunha os gêneros masculino e feminino parece não mais ser adequados à realidade dos dias de hoje.
O tema em tela é sensível e de difícil discussão considerando-se uma sociedade com valores patriarcais. Não obstante, esta é uma realidade e como tal deve ser enfrentado a fim de garantir os direitos daqueles que não mais se identificam como pertencentes ao sexo masculino ou feminino como definidos atualmente.
2.1. Identidade de gênero
A questão da identidade de gênero pressupõe uma breve reflexão sobre o gênero e os papéis de gênero.
O gênero como construção social e teórica, possui uma relação intrínseca com o sexo do indivíduo, possível de se caracterizar em apenas duas vias, a masculina ou a feminina. O que leva a uma conclusão errônea de que gênero seria um sinônimo da palavra sexo.
O gênero remete às diferenças em um todo de cada um dos sexos, segundo Scott, 1998, citado por Grossi, 1998, “(...) não remete apenas a ideias, mas também a instituições, a práticas cotidianas e a rituais, ou seja, a tudo aquilo que constitui as relações.”[1]
A abrangência do termo extrapola a percepção biológica de macho e fêmea, refere-se a tudo aquilo que entendemos como de “menino e menina” ou “coisa de homem e coisa de mulher”.
Acerca da definição de o que é gênero e a complexidade do ser humano, Daniela Andrade (2013) ressalta que,
A definição de que gênero deve partir sempre do pressuposto biológico (homem -> pênis e mulher -> vagina) foi uma única e isolada concepção que se tinha do assunto até que mais recentemente, sobretudo na última década, estudiosos da sexualidade humana descobriram que a biologia sozinha não poderia mais explicar a totalidade das complexas estruturas sociais e sexuais humanas. Estamos falando de um animal que, uma vez dotado de aparelho mental superior, não vive apenas e tão somente atuante e atuando em função do determinismo biológico. É por conta desse aparelho mental, tão densamente estruturado, que conseguimos criar as mais complexas sociedades em comparação com todos os outros. E também estamos o tempo todo contribuindo e recebendo contribuições do meio social em que vivemos e, biologicamente falando, é também por conta dessas contribuições que, muitas vezes, modificamos propensões genéticas, burlando muitas vezes o que foi inscrito como destino pelo DNA.[2]
Neste sentido é que se encontram os chamados papeis de gênero. O papel a que se diz respeito funciona, não diferentemente de uma representação de personagem, ou seja, criasse um “o que, como e de que forma” esperado de cada um dos sexos.
Pode-se dizer que o papel do homem na sociedade brasileira é de provedor da família, sempre racional e pouco sentimental. Enquanto que a mulher tem o dever de cuidar do lar e das crianças da família e é movida pelo sentimento. Dizer que meninos brincam de carrinhos e usam azul, enquanto que meninas brincam com bonecas e usam cor de rosa. Tudo que pertence a uma sociedade associando-se a um determinado sexo é visto como papel de gênero. Este papel varia de cultura para cultura.
No entanto, o ser humano em sua complexidade e as suas relações sociais conduzem a uma ampliação dessa ideia, o binômio macho e fêmea. Parcela significativa da população são biologicamente determinados em um grupo, mas não se aceitam/identificam dentro do papel de gênero deste mesmo grupo, de forma que surge a questão da identidade de gênero.
Miriam Grossi (1998), citada por Dário Ferreira Sousa Neto (2013), define o conceito de identidade de gênero,
(...) como sendo uma categoria pertinente para pensar o lugar do indivíduo no interior de uma cultura determinada interseccionada pelas categorias de sexo (que ilustra a diferença biológica entre homens e mulheres), gênero, como conceito que remete à construção cultural coletiva dos atributos de masculinidade e feminilidade e sexualidade como conceito contemporâneo para se referir aos campos das práticas e sentimentos ligados às atividades sexuais dos indivíduos.[3]
O ser humano é dotado de uma propensão, que leva a uma expectativa da forma como aquele indivíduo deve se identificar socialmente como homem ou mulher. Neste ponto leva-se em conta seu órgão genital, nível de hormônios, cromossomos XX ou XY, no entanto nada mais é do que propensão.
Cada ser, dotado de sua individualidade, faz uma leitura única dos regramentos impostos pela sociedade, a forma que se entende ser físico e psíquico, conforme afirma Daniela Andrade (2013),
Além do regramento social, a forma como o nosso próprio aparelho mental recebe, transforma e introjeta tanto o próprio corpo decodificado pelo seu dono, assim como as imposições sociais no que diz respeito a como lidar com esse corpo, é um componente salutar – nesse ponto, é importante notar a importância dos processos psíquicos/psicológicos no que diz respeito à leitura de mundo que cada um de nós fazemos: extremamente únicas e diferenciadas, ainda que grande parte esteja o tempo todo tentando ajustar-se às regras sociais, algumas vezes lutando extraordinariamente contra a sua própria identidade genuína.[4]
O tema é sensível, não são muitos os que aceitam e enfrentam o tema, fruto de uma sociedade conservadora e com grande influência religiosa. No entanto não se pode negar a existência dessas minorias, nas quais se podem encaixar diversos grupos, como travestis e transexuais, sem se limitar a estes, que serão objetos de estudo aprofundado a seguir.
2.2. O Transexual em si
A questão do travesti é parte da cultura da humanidade. O dicionário da língua portuguesa os define como homem que se transveste como se mulher o fosse, disfarçado com trajes do sexo oposto. Esse grupo sempre sofreu com a exclusão da sociedade, vistos como subversivos, tendo sido atacados e rechaçados, no Brasil, pelo cristianismo e pelo próprio governo, durante o regime de exceção.
A ciência, em especial os estudos apresentados na década de 80 e 90 na Europa e EUA, identificaram que no grupo desta minoria era comum o número de suicídios cometidos pelo desconforto criado pelo órgão genital do indivíduo.
O repúdio pela identidade de gênero em relação a seu gênero biologicamente atribuído e aquilo que entendem como o papel de gênero esperado e o que desempenham traz enorme prejuízo psicológico ao indivíduo. Não há que se falar em mero descontentamento, mas sim verdadeira repulsa pelo próprio ser, vez que o corpo que se tem não representa aquilo com o que se identifica.
Dado que se evidenciou que algumas pessoas com desconforto em relação ao próprio genital chegavam até mesmo ao suicídio, demonstrando uma enorme apatia para consigo mesmas, uma vez que aquele corpo não lhes representava, foi para se precaver de soluções tão drásticas que se iniciou a evolução das cirurgias de transgenitalização (inadvertidamente conhecidas como “cirurgias de mudança de sexo”) em todo o mundo, mais precisamente na Europa e nos EUA. Esses pacientes que “queriam” se adaptar às convenções sociais – e biológicas – de que, uma vez que se sentiam mulheres, necessitavam estar equipadas com uma vagina, são então anunciados como “transexuais” e passam a ser vistos não como subversivos esporádicos, contestadores de normas sociais sexuais assim como travestis o eram, mas sim, portadores de uma patologia. Patologia essa que seria sanada por meio do processo cirúrgico da transgenitalização.[5]
Essa distinção entre o que é ser travesti ou transexual não é saudável. Essa diferenciação é prejudicial, vez que o termo travesti possui forte estigma, é visto como o indivíduo “sem vergonha”, que possui um fetiche de se vestir e portar como mulher, enquanto que o transexual sofre de uma patologia, que merece tratamento e intervenção cirúrgica para corrigir o corpo e adequá-lo à psique da pessoa. De tal sorte que não incomum que uma série de pessoas que se transvestem como o sexo oposto adotaram a denominação de transexual para si.
Neste ponto vale ressaltar que parte dos estudos, entendendo que as definições começaram a se embaralhar e trazer confusões, adotaram uma posição neutra, derrubando tais barreiras e admitindo que o correto seria respeitar o indivíduo da forma que gostaria. Já outra parte dos estudos defendem que o travesti, apesar de nascer e ter sido registrado como do sexo masculino, não se identifica nem como se homem fosse, nem como mulher, mas sim um terceiro gênero, de forma fluída, sem prejuízo da forma que optarem serem tratados, vez que falta à língua portuguesa tratamentos neutros; e o transexual seria a pessoa que se percebe como sendo do sexo oposto ao que sua genitália pressupõe.
O assunto demanda discussão, principalmente no que tange aos direitos e salvaguardas dos mesmos em relação a esse grupo minoritário, como bem salienta Daniela Andrade (2013, p. 68), as questões de aceitação e sofrimento psicológico iniciam-se ainda na infância,
Começam a sofrer desde logo quando começam a apresentar comportamentos inadvertidos socialmente para o gênero que o registro de nascimento grafou. Primeiramente pela família que as agride de forma constante e latente psicologicamente e/ou fisicamente, sem falar no número expressivo das que são expulsas de suas casas. Depois no ambiente escolar onde alunos e, inclusive, professores e gestores passam a desrespeitá-las, ignorando o nome social (o nome pelo qual preferem ser tratadas, já que o nome do RG é de forma geral vexatório e humilhante, uma vez que não exprime o gênero que exercem) e o próprio gênero das mesmas, fazendo questão de frisar o tempo todo que são (devem) ser homens. É um dado expressivo as agressões e humilhações que sofrem de toda a sociedade, onde quer que estejam ou vão. Por conta disso, a maioria não consegue arcar com o ônus do sofrimento diário e constante no ambiente escolar e acabam por evadirem-se da escola. Sem estudo, e muitas vezes sem apoio familiar, a fim de não morrerem de fome, encontram, na maioria das vezes, na prostituição, uma escapatória para a fome. Mas, não de forma fácil. É também na prostituição que encontrarão enormes obstáculos, também por serem travestis: agredidas, roubadas, estupradas muitas vezes por clientes, e mesmo por policiais, que não conseguem enxergar nenhuma humanidade em travesti e por estarem conscientes de que esses crimes serão ignorados pela sociedade. Afinal de contas, era apenas travesti, não é mesmo? E travesti não possui, socialmente, a presunção de inocência - a sociedade acostumou-se a encarar travesti como um ser culpado por excelência. Se for vítima de algum crime ou agressão, é ela, a vítima, que desde já passa a ocupar o papel de ré e precisa fazer sua defesa.[6]
As questões decorrentes do tema são muitas, o grupo é segregado, exposto a humilhação e preconceitos, o nome social respeitado por poucos e os documentos e certidões públicas constrangem, a agressão e perseguição persiste. Cabe ao operador do direito vislumbrar meios jurídicos ao passo de efetivar garantias efetivas para que sejam respeitados e aceitos na sociedade e não mais marginalizados, como será visto no decorrer do presente trabalho.
3. Da cirurgia de transgenitalização
Expõe Maria Helena Diniz, a respeito da intervenção cirúrgica no estado intersexual e transexual, o procedimento inicial para tanto, em que o indivíduo que deverá estar acompanhado da autorização para a cirurgia de transmutação de sexo, elencando os elementos a serem observados para a concessão da medida, segundo a qual
O Conselho Federal de Medicina, na hoje revogada Resolução nº 1.482 de 1997- no mesmo sentido o artigo 3º da Resolução nº 1.652 de 2002, permitiu, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização do tipo neocolpovulvoplastia, neofaloplastia e procedimentos complementares sobre gônadas e caracteres sexuais secundários, desde que observados os seguintes requisitos: a) a existência de desconforto com sexo anatômico natural; b) desejo compulsivo expresso de eliminar a genitália externa, perder os caracteres primários e secundários do próprio sexo e ganhar os do sexo oposto; c) permanência do distúrbio de identidade sexual de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; d) ausência de outros transtornos mentais; d) avaliação de equipe médica composta por cirurgião plástico, geneticista, neuropsiquiatra, endocrinologista, urologista, psicanalista, psicólogo e assistente social, que, depois de dois anos de acompanhamento conjunto e atendimento psicoterápico, deverá dar o diagnóstico de transexualismo de maior de dezoito anos e atestar a ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia, Tal operação deverá ser feita em hospitais universitários ou públicos adequados à pesquisa, desde que preenchidos os critérios acima mencionados e desde que haja consentimento livre e esclarecido do próprio paciente (Res. CNS nº 196 de 1996) e um relatório de psiquiatria, comprovando a necessidade terapêutica e declarando ser caso de transexualismo, e de um psicólogo, acompanhado de testes variados indicativos de equilíbrio emocional e do maior ou menor grau de feminilidade etc. Será necessária a pesquisa dos cromossomos sexuais, de cromatina sexual e de dosagens hormonais.[7]
Esclarece, ainda, a autora sobre as modalidades de transformação sexual, sendo que na operação que converte a genitália masculina na feminina ter-se-á:
a) a extirpação dos testículos ou seu ocultamento no abdômen, aproveitando-se parte da pelé do escroto para formar os grandes lábios; b) amputação do pênis, mantendo-se partes mucosas da glande e do prepúcio para a formação do clitóris e dos pequenos lábios com sensibilidade erógena; c) formação de vagina, forrada, em certos casos, com a pelé do pênis amputado; d) desenvolvimento das mamas pela administração de silicone ou estrógeno.[8]
Muito embora tenha havido algumas alterações no âmbito das Resoluções do Conselho Federal de Medicina, quais sejam, por exemplo, a ampliação dos locais em que tais cirurgias podem ser realizadas, desde a Resolução nº 1.652 de 2002, admitidas tanto em hospitais públicos quanto privados, o procedimento de avaliação por equipe multidisciplinar que, necessariamente, deverá conceder autorização unânime, está mantida em ambas as esferas.
Ressalte-se que, não obstante a revogação da Resolução nº 1.652 de 2002 pela Resolução 1.955 de 2010, ambas do Conselho de Medicina, poucos aspectos foram alterados quanto aos procedimentos cirúrgicos das intervenções médicas em questão, sendo mantidas suas linhas gerais.[9]
3.1. Aspectos jurídicos decorrentes da cirurgia de transgenitalização
A autora Ana Paula Peres traz em sua obra o paradigma dos direitos da personalidade ao arrazoar decisão proferida pelo magistrado Marco Antônio Ibrahim[10], datada de junho de 1989, em que houve o deferimento do pedido de alteração do registro civil referente ao sexo e ao prenome de um transexual masculino submetido à cirurgia plástica, que modificou sua constituição genital masculina para dotá-lo de genitália feminina de aspecto e função sexual próximos ao natural.
Tal decisão teve como pilares os artigos 3º, IV, e 5º, X da Constituição Federal; o artigo 1.110 do Código de Processo Civil; o artigo 5º da Lei nº 6.697 de 1979; o parágrafo único do artigo 55 da Lei 6.015 de 1973 e o artigo 5º da atualmente denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
O teor da decisão é no sentido de que a não alteração do prenome, de pessoa já submetida à cirurgia de transgenitalização, ensejaria sua exposição ao ridículo ou à execração pública pelo simples fato de ter um prenome, o que não se poderia admitir ante ao espírito da lei, consubstanciado no conjunto de legislações, já referidas, utilizadas para ensejar a prolação desta decisão.
Ensina Antônio Chaves que “a competência para cuidar de questão de estado, que envolve mudança de nome e identidade sexual, é da competência das Varas de Família e Sucessões para conhecer e processar o pedido de retificação de registro de nascimento”.[11] Complementando o autor que
tal procedimento é de jurisdição voluntária, previsto nos artigos 1103 a 1111 do Código de Processo civil, com intervenção obrigatória do Ministério Público. Uma vez constatado que o indivíduo exibe síndrome informadora de erro na determinação de seu sexo e que adapta mais a outro sexo, diverso daquele constante de seu assento de nascimento, compete ao juiz deferir o pedido de retificação, isto na hipótese do interessado já ter optado cirurgicamente por outro sexo, diferente daquele consignado em seu assento.[12]
Encontra-se em recentes decisoes do Tribunal de Justiça Paulista posicionamento majoritariamente favorável à alteração de prenomes constante em assentos públicos, tanto em casos em que já foi realizada a cirurgia de transgenitalização, quanto em situações em que junta médica especializada comprovou a dissonância entre o a identidade física e mental de determinada pessoa que deseja ver modificado, oficialmente, seu prenome com vistas à conformação das esferas física e psíquica, tornando-as harmônicas.
Nesse sentido, tem-se a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUAL QUE PRESERVA O FENÓTIPO MASCULINO. REQUERENTE QUE NÃO SE SUBMETEU À CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, MAS QUE REQUER A MUDANÇA DE SEU NOME EM RAZÃO DE ADOTAR CARACTERÍSTICAS FEMININAS. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO SEXO PSICOLÓGICO. LAUDO PERICIAL QUE APONTOU TRANSEXUALISMO. Na hipótese dos autos, o autor pediu a retificação de seu registro civil para que possa adotar nome do gênero feminino, em razão de ser portador de transexualismo e ser reconhecido no meio social como mulher. Para conferir segurança e estabilidade às relações sociais, o nome é regido pelos princípios da imutabilidade e indisponibilidade, ainda que o seu detentor não o aprecie. Todavia, a imutabilidade do nome e dos apelidos de família não é mais tratada como regra absoluta. Tanto a lei, expressamente, como a doutrina buscando atender a outros interesses sociais mais relevantes, admitem sua alteração em algumas hipóteses. Os documentos juntados aos autos comprovam a manifestação do transexualismo e de todas as suas características, demonstrando que o requerente sofre inconciliável contrariedade pela identificação sexual masculina que tem hoje. O autor sempre agiu e se apresentou socialmente como mulher. Desde 1998 assumiu o nome de "Paula do Nascimento". Faz uso de hormônios femininos há mais de vinte e cinco anos e há vinte anos mantém união estável homoafetiva, reconhecida publicamente. Conforme laudo da perícia médico-legal realizada, a desconformidade psíquica entre o sexo biológico e o sexo psicológico decorre de transexualismo. O indivíduo tem seu sexo definido em seu registro civil com base na observação dos órgãos genitais externos, no momento do nascimento. No entanto, com o seu crescimento, podem ocorrer disparidades entre o sexo revelado e o sexo psicológico, ou seja, aquele que gostaria de ter e que entende como o que realmente deveria possuir. A cirurgia de transgenitalização não é requisito para a retificação de assento ante o seu caráter secundário. A cirurgia tem caráter complementar, visando a conformação das características e anatomia ao sexo psicológico. Portanto, tendo em vista que o sexo psicológico é aquele que dirige o comportamento social externo do indivíduo e considerando que o requerente se sente mulher sob o ponto de vista psíquico, procedendo como se do sexo feminino fosse perante a sociedade, não há qualquer motivo para se negar a pretendida alteração registral pleiteada. A sentença, portanto, merece ser reformada para determinar a retificação no assento de nascimento do apelante para que passe a constar como "Paula do Nascimento". Sentença reformada. Recurso provido.[13]
Importante salientar, entretanto, que motivo de grande controvérsia ainda persiste em razão de que as modificações realizadas no assento de registro civil continuam a ser anotadas à margem do livro de registro de nascimento, gerando embates entre diversos direitos e princípios fundamentais. Nesse sentido, vê-se:
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - Transexual já submetido à cirurgia de transgenitalização - Procedência do pedido - Inconformismo do Ministério Público - Acolhimento - Alterações de nome e de sexo que devem constar à margem do livro de registro de nascimento - Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Pretensão recursal que conta com a concordância da apelada - Sentença reformada em parte - Recurso provido.[14]
3.2. As problemáticas jurídicas após a cirurgia de transgenitalização
Após a intervenção cirúrgica de mudança sexo num transexual, eis que surge na esfera jurídica, diversas problemáticas, em que o legislador pátrio careceu em solucionar, não cabendo o presente estudo indicar os motivos dessa lacuna legislativa, mas indicar as problemáticas jurídicas que envolvem a alteração do sexo em uma pessoa transexual.
Dentre todas as problemáticas, o presente estudo abordará as mais relevantes, quais sejam, a retificação do registro civil em relação ao prenome e ao sexo, bem como no caso da possibilidade do transexual convalidar núpcias e os seus desdobramentos, e por fim a questão previdenciária.[15]
Com relação à retificação do assento civil em relação ao prenome e ao sexo, segundo Diniz “Se a identidade sexual é parte do direito à identidade pessoal, não teria o transexual direito à adequação do sexo e do prenome?”[16], entendimento com fulcro na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e na Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais (1950). Nesta seara o legislador pátrio não vislumbrou a necessidade de assegurar esse direito à pessoa transexual após a intervenção cirúrgica, segundo Diniz “A doutrina e a jurisprudência têm negado, em sua maioria, a retificação do registro civil do transexual operado, alegando que o registro público deve ser preciso e regular, consistindo a expressão da verdade”[17], porém existem julgados que permitem a retificação do prenome no registro civil, como acima verificado.
Vencida a barreira da imutabilidade prevista no art. 58 da lei nº 6.015/73 alterada pela lei 9708/98, eis que surge a necessidade de retificação em relação ao sexo, segundo Diniz[18] a jurisprudência brasileira tem entendido que no local reservado ao sexo deverá constar o termo “transexual”, por ser esta a condição física e psíquica da pessoa, de forma a garantir que outrem não seja induzido em erro. Segundo a autora esse entendimento é equivocado, uma vez que feriria o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III CF/88), por expor a pessoa transexual a uma situação vexatória, sendo vedado qualquer discriminação, tendo em vista que a pessoa transexual não estaria enquadrada em nenhum gênero, seja masculino ou feminino, não fazendo sentido a pessoa transexual se submeter a intervenção cirúrgica para a adequação psíquica a física, assumindo uma nova vida e no documento constar o termo transexual, impedindo assim a sua integração efetiva em sociedade, deixando para trás o seu estado anterior, na qual julgava equivocado, pois nascera em um corpo que não correspondia com a sua identidade psíquica, o que a tornava uma pessoa incompleta e causava diversos transtornos.
Ademais, o tema foi tratado na IV jornada de Direito Civil, no enunciado n.276 que tratou do art. 13 do Código Civil/2002 e a consequente alteração do prenome e do sexo no registro civil, que cogita a possibilidade do mandado judicial de retificação de assento civil ocorrer da mesma forma como nos casos de adoção, com ressalvas, devendo constar que “a) o mencionado assento foi modificado por sentença judicial em ação de retificação de registro civil, cujo o teor se resguarda em segredo de justiça; b) a certidão com o inteiro teor do mandado poderia para salvaguarda de direitos ser fornecida a critério da autoridade judiciária”.[19]
Com relação sobre a possibilidade do transexual após o procedimento cirúrgico convalidar núpcias, com fulcro nos art. 1.557, I e III, art. 1.559 e art. 1.560, III todos do CC/2002, que versa sobre, respectivamente, o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, anulação do casamento e o prazo decadencial para pleitear em juízo a anulação, questões levantadas que não encontram respaldo legal, jurisprudencial e doutrinário. Assim como em relação aos benefícios previdenciários do transexual após o procedimento cirúrgico, questiona Diniz “a regra da proporcionalidade do tempo de serviço à nova realidade, computando-se o tempo cumprido como homem e o a cumprir como mulher.”[20]
4. Transexualidade – visão nacional e internacional
A discriminação sempre existente contra os transexuais finalmente passou a ser repudiada por diversos organismos, tanto em âmbito interno quanto internacional. E de outro modo não poderia ser, a evolução da sociedade importa no reconhecimento de que a escolha individual sobre o gênero ao qual mais a pessoa se identifica em nada afeta a dinâmica da sociedade.
Resquícios de uma sociedade brasileira pautada pelos ditames milenares católicos[21]não podem, ou ao menos não deveriam, ter como resultado a sensação de rebaixamento e exclusão social daqueles que não se identificam com a genética a eles imposta – ora, todos sabemos que a consciência transcende a genética a nós imposta.
Por motivos como estes, organismos nacionais e internacionais combatem de forma latente a discriminação contra os transexuais. Neste embate em que estão em jogo a vontade dos transexuais, da sociedade, dos médicos e dos próprios ditames religiosos, as mudanças nem sempre são encaradas de forma positiva.
Dentre as algumas das situações e mudanças trazidas nas últimas décadas com relação a este drama jurídico-existencial, temos a título de exemplo as seguintes:
A Resolução n. 1.482/97 do Conselho Federal de Medicina, permitiu a cirurgia de transgenitalização, devendo ser observados uma série de requisitos impostos, dentre eles está, inclusive, o acompanhamento por psicólogo e assistente social. Essa resolução, pressupõe que não há crime de lesões corporais, previsto no art. 129 do Código Penal, desde que a cirurgia tenha sido precedida de avaliação por equipe multidisciplinar (com todos os critérios descritos na Resolução).
Já na maioria dos países europeus, a regulamentação da transexualidade se deu por meio de leis novas e específicas. Já nos Estados Unidos, o processo de regulamentação se deu por meio da adaptação das leis já existentes, exceto nos Estados de Illinois, Arizona, Lousiana e Califórnia, que possuem normas específicas.
Em Illinois foi promulgada, em 1961, uma lei que permite ao Estado retificar a determinação do sexo feita no momento do nascimento, a partir da certidão da realização de intervenção cirúrgica no paciente. A legislação deste Estado determina que compete ao médico-cirurgião que realizou o tratamento cirúrgico de redesignação no transexual atestar ao oficial de registros públicos a realização de modificação anatômica do paciente, sendo que este decidirá sobre a possibilidade de realizar a mudança da certidão de nascimento do interessado, de acordo com o novo status sexual adquirido. A Lousiana é o estado americano que possui a legislação mais completa e detalhada sobre a matéria transexual, promulgada em 1968, possuindo previsão legal expressa para a alteração do nome do transexual operado junto ao registro civil.
Além disso, nesses estados americanos, o transexual recebe um documento de identificação no qual é omitido o sexo originário, justamente para que não sofram qualquer tipo de discriminação.
Já os estados de Arkansas, Colorado, Flórida, Havaí, Maryland, Michigan, Minnesota, New York, Ohio e Texas não possuem lei específica, contudo, possuem diversos regulamentos administrativos que disciplinam a matéria.
Em New York, é competente para regular e proceder à alteração de estado da pessoa, em especial dos transexuais redesignados, o órgão do Ministério da Saúde Pública. Após a cirurgia e a consequente mudança no registro, o transexual pode levar vida normal, de acordo com seu sexo psíquico, podendo, inclusive, se casar. Todavia, poderá haver problemas se o transexual não revelar ao cônjuge que sofreu cirurgia de adequação sexual. O matrimônio poderá ser anulado por erro essencial ou fraude ou, ainda, o cônjuge ofendido poderá requerer o divórcio.
Na Europa, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem tem influenciado decisivamente a regulamentação de normas jurídicas sobre a operação de adequação sexual, bem como a alteração do nome e gênero no registro civil. O art. 8º da citada Convenção, que rege a proteção da vida privada e familiar das pessoas, onde se insere o direito à liberdade do indivíduo, tem servido de fundamento para possibilitar aos transexuais, portadores de diagnóstico que ateste a transexualidade verdadeira, de se submeterem à prática de cirurgia modificadora de sexo. O mencionado art. 8º provocou o alinhamento das legislações e da jurisprudência dos diversos países, no sentido de considerarem legítimas as operações de redesignação sexual e a consequente modificação do prenome e do estado sexual dos transexuais operados.
Na Bélgica, apesar de muitas controvérsias e decisões denegatórias, os tribunais têm se posicionado no sentido de deferir a mudança do registro dos transexuais.
Do mesmo modo, na França, após muita discussão e julgados e doutrinas contrárias, passou-se a admitir a mudança no assento de nascimento do transexual. Nesse sentido, o tribunal de Toulouse, através de sua decisao de 1976, veio definitivamente consagrar, no Direito Francês, a admissibilidade de redesignação de um transexual e a correspondente alteração de seu prenome no registro civil. O citado tribunal adotou, como princípio orientador de sua jurisprudência, para deferimento do direito à alteração da documentação, o seguinte critério: indivíduo que tenha sofrido em seu sexo, seja por fato da natureza, seja por elementos exteriores, transformações tais que não podem mais, sem causar graves perturbações, suportar o estatuto social correspondente ao sexo do registro. Essa decisão veio a influenciar fortemente toda a jurisprudência francesa no sentido de permitir a alteração no registro civil. Atualmente, portanto, a jurisprudência francesa em sua maioria tem se posicionado no sentido de admitir a modificação da documentação de transexuais que se submeteram a procedimento cirúrgico de adequação sexual.
Já na Alemanha, há muitos anos, tem-se admitido a castração voluntária do indivíduo. Nesse país nunca houve resistência muito forte contra as cirurgias de adequação de sexo. A lei “”Gesetz uber die freiwillige Kastration und andere Bahandlungsmethoden”, promulgada em 1969, já regulamentava as cirurgias de esterilização voluntária e outros métodos terapêuticos.
A Itália, assim como a Alemanha, foi um dos primeiros países a regulamentar as normas para que transexuais operados pudessem fazer a retificação no registro civil. “A Corte Italiana, em 24 de maio de 1975, reformando decisão do Tribunal de Apelação de Nápoles, declarou que a retificação judicial de atribuição do sexo não se restringe ao caso de hermafroditismo, devendo ser aplicada também no transexualismo, pois o encontro da integridade psicofísica assegura o direito à saúde, que abrange a saúde psíquica.
A Suécia, em 1972, regulamentou a realização das operações de readequação sexual e a retificação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento de transexuais. Segundo a legislação sueca, “a cirurgia de redesignação sexual e os tratamentos hormonal e psíquico do paciente são gratuitos a todo cidadão sueco e aos estrangeiros residentes há um certo período de anos no país.
Em Portugal, “o reconhecimento da adequação e retificação do sexo reside no art. 26 da Constituição portuguesa que consagra o direito à identidade pessoal, entendendo que o tratamento e a intervenção cirúrgica que visam modificar o sexo são terapêuticos, resguardando o direito à saúde física e psíquica. A lei holandesa de 24 de abril de 1985 possibilita que o tribunal acate não só a mutação sexual como também a adequação do prenome no registro civil do transexual.
Na África do Sul, há uma lei que confere competência ao Ministro do Interior para ordenar a retificação de atribuição de sexo constante do registro de nascimento, baseado na cirurgia de mutação sexual, adaptando o sexo físico ao psíquico.
Por fim, países do Mercosul recentemente se reuniram para formalizar uma declaração de repúdio à discriminação contra os transexuais, trata-se da declaração Raadh que busca prevenir, garantir e investigar as situações enfrentadas por essas pessoas que sofrem também por não terem uma proteção judicial devida.
4.1. A problemática dos transexuais no Irã
O Irã - sociedade islâmica e extremista - vive, atualmente, um paradoxo no que tange à aceitação do homossexualismo. Isso porque, no país, a transexualidade e a mudança de sexo são, não só aceitas, como encorajadas pelo governo, enquanto o homossexualismo ainda é considerado um pecado.
O procedimento foi legalizado no país pelo aiatolá Khomeini, líder espiritual da Revolução Islâmica de 1979, por meio de uma “fatwa” – pronunciamento legal de um especialista em lei religiosa.
O Estado Iraniano vem aumentando o apoio à transexualidade desde 2005, quando Ahmadinejah assumiu a liderança. Atualmente, o governo concede um montante de U$S 4,6 mil (aproximadamente R$ 9 mil) para um indivíduo que deseja fazer a cirurgia. A ajuda estatal abrange, não só o procedimento cirúrgico, como todo o tratamento hormonal que o paciente necessitará após a operação. Além disso, pacientes da cirurgia de transgenitalização podem, também, obter empréstimos de até U$S 5,6 mil (aproximadamente R$ 10 mil) para abrir um negócio próprio.
Embora estimativas apontem que o número de transexuais já supera 150 mil, estatísticas oficiais afirmam que, atualmente, esse número se enquadra entre 15 e 20 mil, o que já é o suficiente para fazer do Irã o segundo país no mundo que mais realiza essa cirurgia, estando atrás somente da Tailândia.
Maryam Khatoon Molkara, líder da principal organização transexual do país, afirma que nem todos aqueles que fazem a cirurgia desejam se tornar transexuais, são apenas homossexuais, mas se quiserem estudar, ter um futuro e uma vida normal, passar por esta cirurgia é a única solução existente, mesmo sabendo que é uma via de mão-única, sem retorno.
O líder iraniano, Ahmadinejad, acredita que incentivar os homossexuais a realizarem a cirurgia da transgenitalização é uma forma de combater o homossexualismo, que é tido como crime de acordo com o Código Penal iraniano. Para o homens, o “lavat” [sodomia] é punido com a morte e, para as mulheres, a punição para a “mosahegheh” é de 100 chibatadas se for cometida até 3 vezes e, na quarta, a execução. Os integrantes de campanhas em prol do homossexualismo alegam que diversos homens homossexuais foram executados “numa onda de enforcamentos” durante o último verão iraniano.
5. Conclusão
Desde o princípio do presente trabalho foi ressaltada a visão da sociedade em aceitar como normal o modelo de casal constituído pelo binômio homem-mulher, imputando, assim, à população mundial que um indivíduo que nasceu homem precisa se manter como homem durante sua existência terrestre, portando-se como tal e tendo atração por mulheres; sendo que, em paralelo, o indivíduo que nasceu mulher deve se portar como tal e mostrar atração por homens.
Eis, então, que surge um questionamento acerca do significado de gênero como construção social, fazendo com que o mesmo não mais fosse considerado um sinônimo da palavra sexo, mas sim extrapolando a concepção biológica de macho e fêmea.
Pode-se dizer que tais questionamentos começaram quando os indivíduos passaram a não se enquadrar no padrão imposto pela sociedade, sendo que homens passaram a assumir relações com outros homens; mulheres passaram a assumir relações com mulheres e, não obstante tudo isso, homens e mulheres começaram a questionar a sua existência no corpo em que haviam nascido, passando a agir como se pertencessem ao sexo oposto de seus biológicos.
Esses questionamentos acerca da sexualidade de um indivíduo levaram a inúmeros choques culturais, sendo que aqueles mais conservadores apresentaram (e ainda apresentavam) grande resistência quanto a uma maior abertura sobre o tema.
Porém, embora seja difícil a tutela específica a cada uma dessas pessoas, visto que muitas vezes a violência por elas sofrida é imperceptível perante os olhos de uma sociedade já preconceituosa, houve um aumento considerável na preocupação em tutelar os direitos dos transexuais, que devem ser tratados com dignidade e igualdade, pouco importando a escolha do gênero ao qual mais se identifiquem.
Os transexuais alcançaram diversos direitos dantes não admitidos, tanto no Brasil, quanto ao redor do mundo, como se pôde notar pelo presente trabalho. Atualmente, é maior a liberdade que uma pessoa possui em requerer a mudança de sexo, sendo que não só o procedimento cirúrgico passou a ser legalmente admitido, mas também a alteração do prenome de tais indivíduos e adequação do sexo no registro civil.
A dignidade dos transexuais é um princípio constitucional, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, e não deixa de ser mais ou menos importante do que qualquer outro direito conhecido por heterossexuais, homossexuais ou indivíduos que se encaixem em categorias sexuais diversas.
Numa sociedade ampla e diversificada como a em que vivemos hoje, faz-se necessário que as pessoas saibam reconhecer e respeitar as diferenças, sendo que o transexualismo não deve ser visto como uma doença e sim como um fator normal, que requer tratamento igualitário a qualquer outra pessoa, independentemente de sua escolha sexual.
A discriminação é crime notório e conhecido pela sociedade, sendo que qualquer ato que denigra a dignidade de um transexual pelo simples preconceito à sua escolha sexual deve ser rechaçado e punido nos termos legais.
Como ressaltado por algumas vezes ao longo do presente estudo, o ser ou não um transexual não é um ato aleatório à vontade do agente e sim uma característica intrínseca do indivíduo.
Estudos comprovam que os questionamentos acerca da sexualidade em um transexual começam desde a infância, quando a pessoa passa a se perguntar se está satisfeita com o próprio corpo, sendo que tais questionamentos, quando em níveis extremos, são a causa da cirurgia da transgenitalização.
É muito importante que, ao surgir qualquer dúvida sobre o sexo com que nasceu e o sexo pelo qual a pessoa deseja se portar perante a sociedade, o indivíduo em conflito tenha a maior quantidade de apoio possível.
Normalmente, a constrição a um modo de pensar diverso, fazendo com que a pessoa acredite habitar o corpo errado, começa já em sua própria casa, com a família repreendendo os questionamentos de seu relativo. Após, o preconceito passa a ir para ambientes cada vez maiores e que, de uma forma ou outra, cerceiam o transexual, passando desde a escola e o ambiente de trabalho à sociedade como um todo.
Em casos extremos de alta de apoio pelas pessoas ao seu redor, o indivíduo que poderia vir a ser um transexual acaba não fazendo a cirurgia por pressão social e, infeliz com o seu corpo atual, acaba se suicidando.
Por tal razão é que devem ser louvadas todas as conquistas já adquiridas pelos transexuais, devendo ser cada vez mais difundida uma ideia de sociedade isenta de preconceito e capaz de aceitar as diferentes formas de manifestação sexual.
Dessa forma, convém salientar que o presente estudo buscou abordar, a nosso ver, as questões mais relevantes do cotidiano social e jurídico de um individuo, contudo existem diversas outras problemáticas relacionadas ao transexual que o direito e a sociedade deverão enfrentar em um futuro próximo, uma vez que, é dever de todos salvaguardar a existência do pluralismo de ideias, crenças e etnias, coexistindo em harmonia no meio social em que habitamos.
6. Bibliografia
· GROSSI, Miriam Pillar. Identidade de Gênero e Sexualidade. Acessado em 01 de novembro de 2014 às 12:45. Disponível em: http://www.observem.com/upload/69a8d4dc71b04390c3096c61cbc97aed.pdf
· ANDRADE, Daniela. O que é ser travesti no Brasil? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf
· SOUSA NETO, Dário Ferreira. O que é perspectiva de gênero? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf
· http://www.gazetadopovo.com.br/mundo/conteudo.phtml?id=702531&tit=Ira-diz-simatransexualidade. Acessado em 10 de novembro de 2014, às 20:04.
· DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 8ª edição. Editora Saraiva. 2011.
· PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo O Direito a uma Nova Identidade Sexual. Editora Renovar. 2001.
· CHAVES, Antônio. Direito à vida e ao próprio corpo. 2ª edição. 1994. Editora Revista dos Tribunais.
· SZANIAWSKI, Elimar 1999. Limites e Possibilidades do Direito de Redesignação do Estado Sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais.
· VASSILIEFF, Silvia 2005. Direito à adequação do nome ao novo estado pessoal em função de viuvez e de cirurgia sexual genital. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (coord.). A outra face do Poder Judiciário. Belo Horizonte: Del Rey.
· [1] GROSSI, Miriam Pillar. Identidade de Gênero e Sexualidade. Acessado em 01 de novembro de 2014 às 12:45. Disponível em: http://www.observem.com/upload/69a8d4dc71b04390c3096c61cbc97aed.pdf
· [2] ANDRADE, Daniela. O que é ser travesti no Brasil? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf
· [3] SOUSA NETO, Dário Ferreira. O que é perspectiva de gênero? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf
· [4] ANDRADE, Daniela. O que é ser travesti no Brasil? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf.
· [5] ANDRADE, Daniela. O que é ser travesti no Brasil? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em: http://www2.câmara.sp.gov.br/dce/escola_do_parlamento/publicacoes/CEP_V_Igualdade_de_Genero_II.pdf.
· [6] ANDRADE, Daniela. O que é ser travesti no Brasil? – Cadernos da Escola do Parlamento – V – Igualdade de Gênero II. Acessado em 28 de outubro de 2014 às 21:07. Disponível em:
Fonte: JusBrasil - 12.05.2015
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