É sabido que a Constituição Federal de 1988 inovou em diversos temas relacionados aos direitos dos trabalhadores. Uma dessas inovações trazidas pelo Carta Magna é o adicional de penosidade, o qual está previsto em seu art. 7º, inciso XXIII, o qual determina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Podemos conceituar o adicional de penosidade como aquele pago ao trabalhador a título de indenização, devido à realização de uma atividade penosa que causa pena, trabalho árduo, que embora não cause efetivo dano à saúde do trabalhador, possa tornar sua atividade profissional mais sofrida.
Cretella JÚNIOR (apud OLIVEIRA, 1998, p. 136), nos apresenta a definição com maior aceitação na atualidade, colocando a penosidade como suplementadora da lacuna existente entre os conceitos já instituídos pela doutrina de periculosidade e insalubridade:
Penoso é o trabalho acerbo, árduo, amargo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, laborioso, doloroso, rude [...]. Penosas são, entre outras, as atividades de ajuste a reajuste de aparelhos de alta precisão (microscópios, rádios, relógios, televisores, computadores, vídeos, fornos de microondas, refrigeradores), pinturas artesanais de tecidos e vasos, em indústrias, bordados microscópicos, restauração de quadros, de esculturas danificadas pelo tempo, por pessoas ou pelo meio ambiente, lapidação, tipografia fina, gravações, revisão de jornais, revistas, tecidos, impressos. Todo esse tipo de atividade não é perigosa, nem insalubre, mas penosa, exigindo atenção e vigilância acima do comum.
Os projetos de lei relativos ao tema que tramitam no Congresso, seguindo a tendência de nosso ordenamento jurídico, também trazem definições. É o caso, por exemplo, do Projeto de Lei nº 4243/2008, de autoria do Deputado Federal Maurício Rands:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador.
Definição semelhante foi dada pelo Projeto de Lei nº 7663/2006, da autoria do Deputado Daniel Almeida:
Considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador, desde que não estejam previstas como insalubres ou perigosas.
Assim, em suma, podemos considerar penosa toda atividade que exija do trabalhador dispêndio de esforço físico, mental ou emocional superior ao que normalmente seria necessário ao exercício da atividade em condições normais.
Contudo, muito embora o dispositivo traga que o adicional será devido na “forma da lei”, a realidade é que o adicional de penosidade parece esquecido por nossos legisladores, desde a promulgação da Carta Magna, posto que até hoje o referido adicional não foi regulamentado.
Não obstante, atualmente, enquanto se aguarda a regulamentação da matéria, por lei específica, já existem alguns Sindicatos de empregados que estão incluindo em suas Convenções Coletivas de Trabalho a previsão de pagamento do adicional de penosidade. Como exemplo, podemos citar a convenção coletiva de trabalho firmada entre o Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado do Tocantins – SINDUSCON/TO.
Vale lembrar, que estando presente em Convenção Coletiva do Trabalho, as empresas, embora ainda não exista regulamentação legal, deverão realizar o pagamento do adicional de penosidade de seus empregados que se enquadrarem nas situação previstas para o referido pagamento.
No que tange a acumulação do adicional de penosidade com os adicionais de periculosidade e insalubridade, o que vem ocorrendo é, que se não houver na norma coletiva instituidora do pagamento vedação de cumulação, o TST entende que este poderá ser pago concomitantemente com o adicional de periculosidade ou adicional de insalubridade.
COMPENSAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. O art. 193 da CLT cuida especificamente do adicional de periculosidade e no § 2º permite ao empregado fazer a opção pelo adicional de insalubridade, não tendo relação com o adicional de penosidade. O inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal apenas prevê o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Desse modo, não se vislumbra a pretensa violação aos dispositivos legal e constitucional invocados, na medida em que um e outro não tratam da cumulatividade de pagamento de adicionais. Recurso não conhecido (TST, RR – n. 668361. Ano 2000. Publicação DJ: 22.03.05, 4ª Turma, Relator: juiz convocado Luiz Antonio Lazarim).
Vale ressaltar que existem diversos Projetos de Lei tramitando, a fim de regulamentar o supramancionado adicional de penosidade. Contudo, muito embora em alguns casos ele seja previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, na prática, em eventual demanda judicial, por vezes ele não é concedido em virtude da ausência de regulamentação legal.
Faz-se necessária, assim, a criação, o quanto antes, de uma normatização sobre o assunto, não tão somente para igualar os percentuais, mas sobretudo para amparar os milhões de empregados que exercem uma atividade penosa, sem terem consciência dos direitos que possuem, sem poderem reclamar, sem serem beneficiados com acordos e convenções coletivas, sem terem um patrão que deseja neutralizar ou remover os riscos e tampouco pagar por vontade própria um plus salarial. Para estes sim, mais do que nunca, se faz necessária a elaboração de uma legislação sobre o adicional de penosidade.
Fonte: jUSbRASIL - Artigo publicado por Ursula Costa - 11.11.2014
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